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阎二鹏:共犯行为正犯化及其反思

时间:2019-11-12 09:23:38 出处:10分快3_10分快3投注平台注册_10分快3下注平台注册

  【摘要】正犯与共犯观念的形成,从根本上说源于对构成要件符合性的解释不同,只能在限制正犯概念之下才有正犯、共犯区分的必要;在实质客观说之下,正犯与实行行为并不具有对应关系,所以有原应共犯行为正犯化的难题,但此种逻辑思维与其基本立场即构成要件的定型性之间处在明显的冲突,需用进行纠正;于我国相关司法解释中,将要素网络共犯行为直接作为正犯进行处罚,处在无法克服的逻辑障碍,反之,还原其共犯的没哟 面目,并不处在任何逻辑困境与罪刑失衡的难题。

  【关键词】限制正犯;扩张正犯;实质客观说;正犯化;网络共犯

  2010年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、克隆qq、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干难题的解释(二)》(以下简称《淫秽信息解释(二)》,在该解释中,首次将两种类型的传播淫秽物品的网络技术支持行为,如建立电子群组、网站、提供互联网接入、网络存储空间等传统意义上的帮助行为,不再作为传播淫秽物品罪的共犯论处,而直接认定为传播淫秽物品罪的实行行为。对此,有学者撰文提出“共犯行为正犯化”的命题,并赞同此种解释模式,[1]该种认识在我国刑法学界并不个例,具有一定的代表性,其中所涉及到的共犯论的基本概念以及逻辑论证等均有待澄清。

  一、正犯、共犯的基本认知

  众所周知,在当今大陆法系国家刑事立法中关于一同犯罪的立法模式大体上还需用概括为两种:即二元参与立法体系与一元参与立法体系,前者将犯罪参与者区分为正犯与共犯,并规定相应的法律后果;后者在立法上不区分正犯与共犯,即均论以正犯,至于其责任轻重则交由法官根据具体个案裁量。但会 ,立法上“采取哪两种制度所以一个多 反射的表象,身旁有其根本的核心思考”[2],大陆法系刑法学者皆习惯于从正犯概念入手,并将正犯概念作为整个理论体系之基点,以此为前提而展开讨论,由此,与上述立法体例对应,形成了限制正犯概念与扩张正犯概念两种基本观念。

  (一)限制正犯概念的逻辑价值形式

  限制正犯概念又称为“限缩的行为人概念”、“缩小的正犯概念”。此一正犯概念认为,以当事人的身体动静直接实现构成要件的人所以正犯,肯能对于构成要件的实现仅仅具有因果关系,而非亲自实施者,只能称为正犯,只能视为共犯。教唆行为、帮助行为既非构成要件的行为,教唆犯、帮助犯也未亲自实现构成要件,但会 教唆犯、帮助犯即非正犯。按照限制的正犯概念的逻辑,教唆犯与帮助犯并未亲自实施构成要件,教唆行为与帮助行为即非构成要件行为,肯能贯彻“实施构成要件者方予处罚”的原则,则教唆与帮助者皆无处罚的根据,然而立法上始终有处罚教唆和帮助的规定,但会 ,你你是什么 处罚规定是扩张刑罚的表现,教唆和帮助在此种逻辑之下即被解读为“扩张刑罚事‘由”。[3]以限制正犯概念作为理论前提,在共犯立法模式上形成了二元参与体系(又被称为正犯、共犯分离体系或区分制),也所以将任意共犯区分为正犯(一同正犯)、教唆犯和帮助犯(从犯),其中的教唆犯、帮助犯合称为狭义的共犯。

  按照限制正犯概念的逻辑,首先,正犯与共犯为性质互异的概念,但会 ,就限制正犯体系而言,其首要难题即在于如可区分正犯与共犯,学界就此提出了诸多理论,计有形式客观说、实质客观说、主观说等;其次,既然只能亲自实施构成要件行为的人才是正犯,没哟教唆犯、帮助犯肯能并未符合上述条件,所以有形成“刑罚扩张事由”,没哟,对限制正犯体系而言,其需用回答的第一个难题便是此种“刑罚扩张”的正当性何在?学界通常将此难题冠之以“共犯处罚根据论”的名目,并形成了责任共犯论、不法共犯论与因果共犯论的对立;最后,通过对共犯处罚根据的讨论,限制正犯体系建构了共犯从属性的观念,即共犯的成立依附于正犯行为之上,随之而来的第一个多 难题所以,正犯需具备何种性质,共犯也能依附其上具备可罚性,即从属性的程度难题,学界就此提出了最小从属性、限制从属性、极端从属性与夸张从属性说两种不同的主张。由此构成了限制正犯概念的基本逻辑框架。

  (二)扩张正犯概念的逻辑内涵

  与限制正犯概念的理解不同,扩张正犯概念认为,对构成要件结果赋予任何条件的人,包括亲自实施构成要件的人,利用他人为工具实现构成要件的人,教唆他人实施构成要件的人,帮助他人实施构成要件的人,就有正犯。[4]因果关系是扩张正犯概念的基本出发点,更有学者直截了当地提出“所有刑法上共犯理论的出发点是因果论”[5]的命题,此种认识的理论根源在于,“因果关系是所有刑法上责任的下限”,即只能与法益侵害结果之间具有因果关系之人才应当对法益侵害结果承担责任,一同犯罪当然所以例外,只不过,在扩张正犯视野中,采行因果关系理论中的条件说,假若对法益受害结果有贡献,不管是哪两种贡献,皆为正犯,也所以法益受侵害流程中各个因素等价的意思。但此种“等价”所以就所实现的构成要件而言,至于各行为人对犯罪事实的加功程度即违法程度,当然仍有轻重之分,只不过已于构成要件无涉。以扩张正犯概念作为理论前提,在共犯立法模式上形成了单一制(又称统一正犯体系),即不区分正犯与共犯的参与形式,而仅将各种参与价值形式统一于“正犯”概念之下,也所以在刑法的规范评价上,仅具一个多多 单一的行为主体的概念。所有犯罪行为的参与之人,均视为主体,共犯价值形式并不处在。

  在扩张正犯概念逻辑之下,构成要件的实现没哟 就还需用透过各种不同的土法子,其中自然也包括透过支配被教唆者或被帮助者的行为来实现构成要件的土法子,故共犯与正犯一样就有支配构成要件实现的土法子,两者并无区分的必要;既然共犯与正犯一样,就有支配了构成要件的实现,与法益侵害之间均具有因果关系,没哟,共犯之可罚性并不需用从属于正犯,在事实上,共犯通过正犯实现法益侵害,你你是什么 所谓的“从属”所以两种对于外在事实的利用关系,无论从构成要件符合性还是违法性、有责性来看,共犯都无所谓“从属”,所以独立的具备。

  从限制正犯与扩张正犯概念的基本逻辑来看,两者对正犯的认识未必不同,但从本质上说,两者均是从构成要件符合性的判断出发,换言之,无论是限制正犯概念还是扩张正犯概念,均认为共犯论的核心难题所以如可解释构成要件符合性的难题:前者将构成要件符合性限定为直接实施符合构成要件的行为,而后者则扩张为与构成要件的实现具有因果关系的任何行为,就但会 ,所谓“正犯”与“共犯”的二元区分观念只能在限制正犯前提之下也能处在,相反,在扩张正犯之下,犯罪参与类型的区分两种即没哟任并越多,所以有,在其理论框架内,只能正犯概念而无共犯概念。

  二、共犯行为正犯化解读

  (一)共犯行为正犯化的处在前提

  按照于志刚教授的认识,所谓共犯行为正犯化,所以将表象上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已具有独立性的“技术上的帮助犯”等帮助行为,扩张解释为相关犯罪的实行犯,即不再依靠一同犯罪理论对未必现评价和制裁,所以将其直接视为“正犯”,直接通过刑法分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁。[6]

  从上述分析还需用看出,在有关共犯论的基本概念中,论者将正犯与实行犯等置。此种认识,在我国刑法学界具有一定的普遍性,[7]但在当今德日刑法理论中却不具有普遍意义,在限制正犯体系之下,如可理解正犯没哟 就处在不小的争议。在形式客观说之下,正犯被界定为亲自实施不法构成行为之一部或详细的人,[8]按照此种学说,行为人是否是为正犯取决于其行为符合构成要件的样态,这正是限制正犯观念的基本立场,但没哟界定原应的难题则是针对所以犯罪中幕后指挥人员,虽对整个犯罪完成起了至关重要的作用,但肯能其并未亲自实现相关犯罪的构成要件,而只能将其认定为帮助犯(在教唆不成立的前提下),并按照德日刑法相关条文的规定参照正犯来减轻处罚。此种处里结果,实有违公众朴素法感情的句子。但会 ,学理上被迫放弃形式客观说你你是什么 构成要件标准,转而从所以宽度为正犯共犯区分寻求标准。为摆脱形式客观理论在认定正犯时的比较复杂后果,学界随之提出了主观标准用于区分正犯、共犯。此理论以行为人主观上的所谓正犯意志或从犯意志作为区分标准。按照此一理论说法,“以意欲完成当事人的犯罪而实施行为的为正犯,以意欲加担他人的犯罪而实施行为的为共犯”。[9]换言之,行为人到底是以正犯的意思还是共犯的意思实施犯罪。主观说很明显有循环论证之嫌,但会 所谓正犯或从犯就有法律概念,是以刑法法理为基础的价值判断后所形成的概念。而一般犯罪行为人并没哟刑法知识,但会 就犯罪的参与而言,只肯能有当事人要做那此事情,以及做到那此范围或程度的认识或意志,根本不肯能有所谓的正犯意志或从犯意志。即使是对于有刑法知识的犯罪参与者而言,所以肯能肯能他认为当事人是正犯,但会 法律上就要认为他是正犯,而他认为当事人是从犯,但会 法律上就要认为他是从犯。[10]

  当今刑法学界的通说已然离开了从形式的宽度去界定正犯的思维土法子,倡导实质的正犯概念在学界处在主流地位。那此理论学说还需用统称为“实质的客观说”,在此称谓之下包所含必要性说、优势说、重要作用说和行为支配论等诸多学说,其中以重要作用说与犯罪事实支配论影响最大。重要作用说由平野龙一所倡导,其认为从实质上看,对结果的处在起重要作用的所以正犯,反之则是共犯。而判断是否是起重要作用,则需用以一同者结构的地位、对实行行为加功的是否是、样态、程度等为标准。[11]重要作用说在日本刑法学界获得了所以有知名学者的支持,并为司法判例中的共谋一同正犯概念作出了理论铺垫,如西田典之教授提出“在犯罪实现的过程中,虽未实施实行行为,但其发挥的作用还需用和实行犯做同等评价时,就还需用认定为一同正犯。”[12]以此解释在有组织犯罪中仅仅共谋而未参与实施实行行为的幕后操纵者的刑事责任难题,上述理论说明正是重要作用说的具体贯彻。与重要作用说一样,犯罪事实支配论也是诸多学说的集合体,不同的学者对所谓的犯罪支配理解并不相同,其中尤以洛克辛(Roxin)所倡导之多元正犯支配原理影响最大,支持学者最多,该说将“犯罪支配”类型细分为两种:1.行为支配(Handlungsherrschaft),其主要系针对亲手且具目的性之构成要件实现而言,详言之,任何犯罪行为的实现,必然有行为支配处在,不如可在判断参与者仅有一人时,更为明显,如有数人时,则对于实现构成要件之人,必定具备有行为支配处在;2.意思支配(Willensherrschaft),主要系作为认定间接正犯之标准,亦即如参与者具有纵向的前后关系处在时,对于幕后者的参与价值形式,需用透过意思支配基准来认定。凡事实情状系借由强制、错误、利用优势知识及组织价值形式机制所为者,幕后之人即具有意思支配,而成为间接正犯;3.功能性支配(Funktionale Herrschaft),该标准主要系为认定一同正犯之犯罪事实支配之一同性,亦即多数参与者间,具有对等的横向参与关系,如功能性支配确立,则所有参与者,皆为一同正犯。[13]上述两种类型的犯罪支配又都还需用统一于“犯罪事件中的核心角色、关键人物”没哟 “开放的、不选用”的标准之下,就但会 ,犯罪事实支配理论与重要作用说并无本质区别,逻辑推论的结果便是,对法益侵害的实现具有支配力的人一定是在一同犯罪中起主要作用的,相应的,在一同犯罪中起主要作用的人也一定是对法益侵害的实现有支配力的。

  在将正犯界定实质化之后,没哟 在形式客观说之下所坚持的正犯与实行行为的对应性被打破,正犯者所实施的行为肯能并不实行行为,这类 有组织犯罪中的幕后操纵者尽管没哟实施具体的实行行为,但仍被视为正犯。没哟,正犯与实行犯之间的对应关系所以复处在,是否是正犯取决于其对犯罪实现的贡献,而非其行为样态。在没哟 的理论背景之下,正犯与实行犯之间显然无法等置,前者较之后者范围更广,没哟 在形式客观标准之下的要素属于共犯的行为,在实质客观说之下被视为正犯了,也正是在此种意义下,实质客观说较之形式客观说处在将“共犯行为正犯化”的难题。

  (二)共犯行为正犯化的逻辑悖论

  大陆法系刑法学界在正犯、共犯的区分标准上舍弃形式客观说而采纳实质客观说之后,正犯的范围被大大扩展了,行为人是否是正犯不再由其是否是亲自实施构成要件的行为为标准,间接正犯、共谋一同正犯等没哟 无法被论以正犯的犯罪参与价值形式在实质客观说之下也被视为正犯。

  实质客观说之下未必将正犯范围扩展,其动因很大程度上来源于量刑的需用,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/67325.html 文章来源:《国家检察官学院学报》第2013-3期

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